Свобода договора

Так, например, если человек продает оружие тому, о ком знает, что тот будет использовать его для убийства мусульманина, то такой договор считается ничтожным, так как он продвигает преступление и агрессию. Но договор будет действительным, если он продает оружие тому, кто будет воевать за свою страну. Даже если в обоих случаях форма правового акта и договора являются одинаковыми, намерения и цель разные»[56 - Ал-Джавзиййа И. И’лам ал-Мувакки’инъан Рабб ал-’Аламин: В 4 т. Каир: ал-Мунириййа Пресс, 1917. Т. 3. С. 96–98.].

Таким образом, мы видим, что для ханбалитов решающим инструментом в ограничении свободы договора является намерение стороны, а не само содержание условия или оговорки. Поэтому ханбалитские юристы придают силу даже тем договорам, которые в классическом праве были или запретными, или нежелательными. Это коренным образом отличается от подхода ханафитов, но не только ханафитов – это идет вразрез с мусульманской юриспруденцией.

В мусульманской юриспруденции хадис (предание от Пророка) является вторым после Корана источником права, и всякое мнение, содержащееся в хадисе, должно иметь приоритет над другими правилами[57 - Kamali M.

H. A Text Book on Hadith Studies.]. Тем не менее если придерживаться позиции ханбалитов, то хадис, который запрещает определенные виды договоров, должен быть отменен ввиду того, что сторона, заключающая договор, имеет вполне легитимное намерение.

И здесь дело не только в том, что хадис, приведенный ханафитами, не признается ханбалитами. Это не может являться достаточным основанием.

Таким методом и другие школы права могут оспаривать позиции друг друга, что они и делали на ранней стадии развития мусульманского права.

Несмотря на существующие концептуальные проблемы в мусульманской юриспруденции, свобода договора приобрела новую жизнь в идеях ханбалитов, но это позиция только одной школы. В мусульманском праве есть по крайней мере восемь школ права, четыре из них ортодоксальные (если их можно так называть), а остальные принадлежат к другим течениям (таким, как шииты и ибадиты[58 - Краткий обзора школ см.

: Crone P. Roman, Provincial and Islamic Law: The Origins of the Islamic Patronate. Cambridge University Press, 1987. P. 18–34.]).

Маджалла: шаг вперед и два шага назад?

Ханафитская школа права еще раз подтвердила свой статус рационалистической и прогрессивной школы права, когда ее представители в Османской империи (где она считалась официальной школой права) начали реформирование мусульманского права.