Иск и его элементы

 Подшивалов и А. А. Новоселова по этому поводу, применительно к вещно-правовым способам защиты права, отмечают, что правом на защиту обладает лицо, вещное право которого нарушено, оспаривается или создается угроза его нарушения[30 - См.: Новоселова А. А., Подшивалов Т. П. Указ. соч. С. 7.].

В. В. Долинская говорит о том, что право на защиту включает в себя возможность применения управомоченным лицом мер правоохранительного характера, соответствующих характеру самого субъективного права[31 - См.: Долинская В. В. Защита гражданских прав: состояние, тенденции и проблемы правового регулирования // Актуальные проблемы гражданского права, гражданского процесса и арбитражного процесса.

В 2 ч. Воронеж,2002. Ч.2. С. 146.].

2. Защита по необоснованному иску возникает, главным образом, из заявления такого (необоснованного) иска. Если нет необоснованного иска, нет и необходимости в защите ответчика от него. Поэтому защита ответчика возникает из процессуального факта – факта предъявления иска.

Указанные отличия, на мой взгляд, являются существенными и не позволяют объединять указанные категории под одним наименованием.

Рассматриваемый вопрос тесно связан с вопросом о праве на иск. Признание, что целью иска является защита права, означает признание и того, что право на иск в процессуальном смысле возникает из этого самого права. Такой подход является ошибочным, поскольку уже давно было отмечено, что право на иск связано не с материальным правом, а с правоспособностью[32 - См.: Нефедьев Е. А. Указ. соч.

С.73.].

На противоречивость связи процесса с правом на защиту обращалось внимание еще в дореволюционной литературе. Так Е. А. Нефедьев обоснованно утверждал, что при последовательном проведении такой точки зрения следовало бы допустить, что для возбуждения процесса нужно было бы, чтобы для суда в момент предъявления иска было несомненным действительное существование субъективного гражданского права[33 - См.: Нефедьев Е. А. Указ. соч. С.69.].

Необходимо найти нечто общее – объединяющее все иски независимо от их обоснованности или необоснованности.

Здесь следует обратить внимание на то, что в литературе неоднократно отмечалось, что иск является средством разрешения спора о праве[34 - См.: Попова Ю. А. Административные иски: сущность и классификация // Российское правовое государство: Итоги формирования и перспективы развития: В 5 ч. Часть 2: Гражданское, гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право: Мат. Всерос. науч.-практ. конференции.